Adriano Mingucci

Prezados,
Pactuo do mesmo entendimento do colega Eliel.
O bem jurídico tutelado quando o assunto for estabilidade (qualquer que seja), é o retorno ao "status quo ante", isto é, a reintegração ao emprego. Acerca da garantia de emprego conferida à trabalhadora gestante, há expressa previsão constitucional neste sentido, no art. 10, II, b do ADCT.
A Constituição Federal traz em seu texto a expressa previsão de garantia de emprego à trabalhadora grávida, o que tem por escopo a proteção do nascituro, assim como a da mulher gestante, vindo a proporcionar o contato indispensável ao estreitamento do vínculo mãe/filho e os cuidados essenciais aos primeiros meses de vida, não prevendo, contudo, direito à indenização, mas sim ao trabalho, sendo o salário a contraprestação pelo labor efetivamente realizado.
A expressa ausência de interesse por parte da trabalhadora em retornar ao trabalho ou de elementos que demonstrem a incompatibilidade de sua reintegração é condição capaz de caracterizar a não incidência do direito assegurado pela norma constitucional em questão.
É certo que, com o tempo, a jurisprudência nacional passou a admitir o pagamento de uma indenização substitutiva quando o direito ao emprego - materializado pela reintegração - estivesse comprometido ou fosse desaconselhável. Trata-se, pois, de aplicação analógica da regra prevista para a antiga estabilidade decenal (CLT, art. 496), mas essa compensação pecuniária não é faculdade da pessoa detentora de estabilidade.
O direito da gestante é ao emprego e não à monetização de sua garantia, donde a conversão desta em indenização somente tem lugar quando houver impossibilidade - jurídica ou circunstancial - de reintegração, devidamente sopesada, analisada e decidida pelo Juiz.
Diante disso, não pode o Poder Judiciário conferir uma situação mais vantajosa à pessoa que, por sua culpa exclusiva, violou o direito de outrem, impedindo-o de cumprir sua obrigação.
Seria, pois, contrário a todos os ditames da razoabilidade exigir que o empregador tivesse de ligar toda semana para sua ex-empregada, após a demissão, inquirindo se ela está grávida.
De outro lado, à ex-empregada, ao descobrir que está gestante, bastaria uma singela comunicação a seu ex-empregador, informando-o sobre a gravidez e solicitando o retorno.
Por óbvio que o direito não pode conduzir ao absurdo de conferir à gestante o direito potestativo de escolher entre o trabalho e a indenização sem trabalho. Tal hipótese submeteria o empregador ao livre alvedrio da ex-empregada, que poderia optar por receber sem prestar serviço.
No momento em que o Poder Judiciário Trabalhista fecha os olhos para essa realidade sinistra, macabra, imoral e aproveitadora, de puro enriquecimento sem motivo, generaliza a questão perante o mercado de trabalho, pois os empregadores passam a ter cautela na contratação de jovens mulheres em seus quadros, já que não querem amargar o pagamento de tão longa estabilidade sem que as mesmas trabalhem, quando vítimas da hipótese retratada na Súmula 244/TST.
Uma das bases jurídicas para manutenção do direito à indenização é o fato de que a Constituição Federal, ao estabelecer a estabilidade da gestante, objetiva amparar o nascituro, a partir da preservação das condições econômicas mínimas necessárias à tutela de sua saúde e de seu bem-estar, configurando norma de ordem pública, da qual a empregada/mãe sequer pode dispor, escolhendo, ao seu próprio talante, se prefere receber a indenização ou a reintegração.
A decisão abaixo oriunda do C. TST, publicada em novembro/2017, retrata justamente esta situção:
“RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. ESTABILIDADE DA GESTANTE. DESCONHECIMENTO DO ESTADO GRAVÍDICO. DECISÃO REGIONAL QUE VERIFICOU A EXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ POR PARTE DA RECLAMANTE. CONTRARIEDADE À SÚMULA N.º 244, I, DO TST NÃO VERIFICADA. De acordo com o entendimento da Súmula n.º 244, I, do TST, "O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, b do ADCT)". No caso dos autos, não se vislumbra a alegada contrariedade ao item I da Súmula n.º 244 do TST, porque o afastamento do direito à indenização não se deu meramente em virtude do referido desconhecimento, mas de outros fatores destacados no acordão regional e na sentença, os quais, no entendimento do julgador, demonstraram que houve má-fé e abuso no exercício do direito. Recurso de Revista não conhecido. (TST – RR 11362-98.2016.5.03.0011, 4ª Turma, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, DEJT 10/11/2017)”
No mesmo sentido, tem-se recente decisao do ano de 2019 do C. TST:
“I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.015/2014. RITO SUMARÍSSIMO - PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Deixa-se de apreciar a alegação, com fundamento no art. 282, § 2º, do CPC, em face da possibilidade de julgamento em favor da parte a quem aproveitaria a declaração de nulidade. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. RECUSA INJUSTIFICADA À REINTEGRAÇÃO. Evidenciada a má aplicação do art. 10, II, b, do ADCT, merece provimento o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. II - RECURSO DE REVISTA. REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.015/2014. RITO SUMARÍSSIMO - ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. RECUSA INJUSTIFICADA À REINTEGRAÇÃO. Cinge-se a controvérsia à possibilidade de se deferir indenização substitutiva nos casos em que há recusa injustificada da empregada gestante à proposta de retorno ao trabalho. Esta Corte Superior firmou jurisprudência no sentido de que a recusa à reintegração não constitui renúncia à estabilidade provisória, porque a norma constitucional se destina à proteção não apenas da empregada gestante, mas também do nascituro. Contudo, há particularidades nos autos que afastam a aplicação desse entendimento. No presente caso, é incontroverso nos autos que a reclamada, após tomar conhecimento da gravidez, promoveu ao menos três tentativas de reintegrar a autora: a primeira, de forma informal, por meio de aplicativo de mensagens; a segunda, por meio de dois telegramas enviados no mês de fevereiro de 2017; a última, por telegrama enviado logo após a prolação da sentença. Não há registro de nenhuma circunstância que torne desaconselhável o retorno da empregada ao trabalho. Pelo contrário, o que se extrai dos autos é que a reclamante injustificadamente recusou a reintegração. Depreende-se, portanto, que a reclamante objetiva unicamente o recebimento da indenização substitutiva e não o restabelecimento do vínculo empregatício, o que denota ausência de boa-fé (conceito ético de conduta e obrigação implícita às relações sociais e contratuais) e caracteriza abuso de direito, já que evidenciado o seu exercício irregular, decorrente da pretensa ilicitude no resultado (art. 187 do Código Civil). Não é razoável admitir que a finalidade protetiva do direito assegurado à empregada gestante e ao nascituro alcance situações como a delineada nos autos. Julgados da Oitava Turma do TST. Recurso de revista conhecido e provido. (ARR-10538-05.2017.5.03.0012, 8ª Turma, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 24/05/2019)”
E, ainda, citem-se outras decisões oriundas do mesmo Tribunal que editou a famigerada Súmula nº 244, com o mesmo entendimento acima:
a) RR 1000510-11.2017.5.02.0069, 8ª Turma, Rel.ª Min.ª Dora Maria da Costa, DEJT de 25/04/2019;
b) RR 1000294-16.2016.5.02.0221, 8ª Turma, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT de 11/04/2019;
A par das decisões do C. TST, os Tribunais Regionais do Trabalho também pactuam da tese ora encampada, como por exemplo:
a) TRT 18ª R - PROCESSO RO-0010450-24.2017.5.18.0052 – RELATOR DES GENTIL PIO DE OLIVEIRA - Sessão de julgamento de 12.04.2018
b) TRT 24ª Reg. ROPS-0024272-42.2016.5.24.0022 – (Ac. 2ª T.) – Rel. Des. Francisco das Chagas Lima Filho. DEJT/TRT 24ª Reg. N. 2.27/17, 16.5.17, p. 175, In LTR Sup. Jurisp. 027/17 – p 213;
c) TRT da 3.ª Região; Processo: 0001474-07.2013.5.03.0013; Data de Publicação: 25/03/2015; Disponibilização: 4/03/2015, DEJT/TRT3 Cad. Jud, Página 184; Órgão Julgador: Nona Turma; Relator: Juiz Convocado Ricardo Marcelo Silva;
Ou seja, o entendimento minoritário, ao que parece, está tomando corpo.
Ademais, e muito importante, é o fato de que no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 629053, com repercussão geral reconhecida, e mencionado pelo colega Dayrell, o C. STF não decidiu e discutiu a questão do direito à indenização substitutiva, mas sim, que o desconhecimento do empregador não retira o direito assegurado pela Constituição Federal de estabilidade da gestante.
Segundo o voto do ministro Alexandre de Moraes, que abriu a divergência em relação ao voto do ministro Marco Aurélio (relator), “O que o texto constitucional coloca como termo inicial é a gravidez. Constatado que esta ocorreu antes da dispensa arbitrária, incide a estabilidade”.
Vejamos: ele disse "incide a estabilidade" e não o direito à indenização.
A discussão era, então, sobre o direito à estabilidade da gestante diante da comunicação sobre a gravidez ser posterior à demissão. Apenas isto.
Portanto, com todas as vênias, continuo com o meu entendimento, especialmente porque a decisão do C. STF nada tratou e decidiu para referendar a irresponsável redação da Súmula 244/TST que prevê o direito de indenização, pura e simples.

Prezado Leandro,

Sei que não faz parte da discussão acerca do tema proposto, mas como ainda é um estudante, creio eu, assim como fui há mais de 20, tinha uma mente fresca, mas de certa forma limitada. Desculpe o termo, não o considere como ofensa. Explicarei:

Data maxima venia, o entendimento adotado na Justiça do Trabalho no sentido de que o empregador sofre o risco do empreendimento não pode ser utilizado de forma tão simplista. Daí a limitação a que me referi acima.

Mesmo a CLT paternalista do início do século passado já previa que em determinadas situações o empregador - que deve ser chicoteado pelo Juiz (eis a razão de sentar do seu lado direito, em contraposição ao Reclamante que fica do lado esquerdo, onde está o coração do julgador) - possui válvula de escape para não sofrer as consequências do risco do empreendimento.

Óbvio que o artigo 472 da CLT, no meu sentir, não trata de uma coletividade, mas apenas de um caso pontual, já que se refere a empregado no singular e não à universalidade de um departamento ou à própria pessoa jurídica como um todo ente de produção e distribuição de renda.

Não poder sustentar a continuidade de um departamento e até mesmo da própria atividade empresarial no seu plural é bem diferente, data maxima venia, de perder um único empregado por ato do poder público, ou até mesmo por força do serviço militar obrigatório.

Até porque, a coletividade se sobrepõe aos interesses do indivíduo...

A questão deve ser analisada sob o aspecto macro de Estado que, constitucionalmente, tem o dever de prover direitos e garantias para o cidadão, o trabalhador e até para a própria iniciativa privada.

Sim, porque a CF/88, a par de entender e dispor como direito fundamental a força do trabalho, no mesmo artigo e inciso o coloca ao lado da livre iniciativa privada, já que não é segredo para ninguém que o dinheiro não circula livremente pela economia de uma nação sem que haja força de trabalho e quem a empregue, sob pena de se viver em um utópico socialismo.

A política nacional, na essência, é podre e corrupta. É burocrática, sistemática, é feita de conchavos, toma lá da cá e, pior, é igual o vírus que está matando gente: se aconchega nas entranhas da célula e se multiplica por simples perversão do sistema.

Se tivéssemos uma base institucional sólida e simples, talvez o governo não seria tão incapaz de fazer as coisas como devem ser. Se tivéssemos coerência dos governantes, talvez todos falariam a mesma língua.

Parece que estamos vivendo num reino com inúmeros reis mandando em cada quinhão de terra, com suas próprias leis e forma de condução da sociedade e o Poder Judiciário, pasmem, está lavando as suas mãos para tudo isso, liberando os Estados e Municípios a adotar a medida que quiser, ao seu livre arbítrio e cunho politiqueiro e populista.

Não que isso seja ruim, afinal, nosso sistema é de independência, dependente, dos Estados e Municípios.

O nosso problema é que o sistema financeiro nacional já estava falido e o Estado não terá condições de ajudar como devia.

Vejamos nos EUA onde foi aprovada uma ajuda extra de mais de 1 mil dólares a cada americano afetado pela crise.

Na Alemanha, outro exemplo, o governo ampliará ilimitadamente a complementação de salários de quem tiver jornada reduzida e dará auxilio de até 15 mil euros a autônomos e pequenas empresas.

Aqui o Governo pretendia beneficiar os mais prejudicados socialmente com 200 reais e a Câmara dos Deputados aprovou o valor de 600 reais - ainda depende da aprovação do Senado.

Está em estudo uma proposta do governo para pagar metade dos salários dos empregados em micro e pequenas empresas, limitado a quem recebe até dois salários mínimos.

Olha o abismo das propostas.

Mas isso não resolve...

Quero deixar claro que não sou contra o princípio do risco do empreendimento, mas apenas inspirar um estudo e compreensão mais aprofundada da situação como um todo.

Pensemos no coletivo, na sociedade e na nação!!!

Sobrecarregar a iniciativa privada, já tão assoberbada com impostos e milhares de regras limitativas, especialmente no âmbito trabalhista, não acredito ser a melhor solução neste momento tão delicado que vivemos.

Sei, por que a idade já me permite entender, que há, sim, muitos empregadores que pagam baixos salários e se exibem nas redes sociais passeando de lancha e viajando para paraísos turísticos mais de uma vez por ano.

Mas essa não é a regra. Conheci ao longo de mais de 20 anos de advocacia trabalhista empregadores e empregadores e posse te garantir que a grande maioria, sem sombra de dúvidas, quase não constitui lucro para manter a ordem financeira de sua própria casa. Afinal, o patrão também possui família, paga IPTU, água, luz, telefone, escola dos filhos, compra comida, etc etc, assim como qualquer outro cidadão.

Fica aqui a dica, reiterando, sem pretender ofender ninguém.

Professor Ricardo,

Fenomenal vossa reflexão sobre o entrelaçamento da ética, justiça, moral e direito!

Contudo, permita-me intrometer no tema para consignar que há tempos o jurisdicionado brasileiro, em especial o técnico do Direito – sofredor advogado como nós –, vive num falso censo de ética processual, justiça moral e direito social.

Não se pode admitir, num Estado Democrático de Direito, que certas decisões judiciais se estabeleçam quando não estão pautadas pelo respeito às garantias constitucionais fundamentais do processo, tais como legalidade, devido processo legal, contraditório, ampla defesa...

Pode-se dizer que o devido processo legal se desdobra em todo ato judicial realizado conforme dispõe a lei para aquela modalidade de procedimento, tal como ensina Eduardo Cambi (CAMBI, Eduardo. Direito constitucional à prova no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 92-93) que, utilizando o termo “procedimento”, ensina que “O direito processual, nessa perspectiva, procura legitimar o exercício do poder estatal, possibilitando a defesa democrática dos direitos e buscando, mediante a previsão de um procedimento lógica e cronologicamente predeterminado na lei (due process of law)”.

No mesmo sentido, Siqueira Castro (CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989. p. 288-289) afirma que “a garantia do devido processo legal exige que a jurisdição seja prestada segundo os ‘procedimentos ditados pela legislação processual’, cuja rigorosa observância é requisito da regularidade do processo”.

Nenhuma lei poderá afastar, da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça de lesão a direito (CF/1988, art. 5º, XXXV). De outra forma, não se pode decidir qualquer questão sem que exista e se respeite o devido procedimento legal (CF/1988, art. 5º, LIV).

O aplicador da lei, não obstante sua prerrogativa de ajustar os casos litigiosos ao direito que entende ser o aplicado na resolução da controvérsia judicial, assim como de dar a melhor solução no menor espaço de tempo possível, não pode deixar de fazê-lo dentro dos limites impostos pela lei.

Existem regras processuais que permitem às partes e interessados limitar o poder-dever do magistrado dentro do próprio curso do iter procedimental, pois se assim não fosse, o Estado-Juiz se substituiria no papel dos jurisdicionados e interessados na triangulação (partes ou Parquet), assumindo o papel de julgador, partes e representantes legais, o que é incontestavelmente proibido por Lei.

Não se olvide de que todos têm direito à tutela jurisdicional! Dessa afirmativa, aparentemente simples, é que deve partir o estudo do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional e, bem assim, do relacionamento entre processo e Constituição que, por seu turno, estatui a garantia de acesso pleno e irrestrito de todos ao Poder Judiciário, de modo que nenhuma lesão ou ameaça a direito seja subtraída da sua apreciação e solução, sempre com o agasalho das garantias constitucionais fundamentais a que me referi acima.

Nos dias atuais, o processo deve ser visto não como um mero instrumento técnico, mas como um meio de fazer atuar plenamente a ordem jurídica (João Batista Lopes, Tutela Antecipada no Processo Civil Brasileiro, p. 24).

Cândido Rangel Dinamarco (Cândido Rangel Dinamarco, O futuro do direito processual civil, Revista Forense, vol. 36, p. 27) ensina que “suplantado o período sincrético pelo autonomista, foi preciso quase um século para que os estudiosos se apercebessem de que o sistema processual não é algo destituído de conotações éticas e objetivos a serem cumpridos no plano social, no econômico e no político. Preponderou por todo esse tempo a crença de que ele fosse mero instrumento do direito material apenas, sem consciência de seus escopos metajurídicos. Esse modo de encarar o processo por um prisma puramente jurídico foi superado a partir de quando estudiosos, notadamente italianos (destaque a Mauro Cappelletti e Vittorio Denti), lançaram as bases de um método que privilegia a importância dos resultados da experiência processual na vida dos consumidores do serviço jurisdicional, o que abriu caminho para o realce hoje dado aos escopos sociais e políticos da ordem processual, ao valor do acesso à justiça e, numa palavra, à instrumentalidade do processo”.

No devido processo legal, o elemento a que se subordina toda a legalidade do procedimento é a efetiva possibilidade da parte de defender-se, de sustentar suas próprias razões, de ter his day in Court, de influir na formação do convencimento judicial, devendo ser interpretada no sentido de eliminar qualquer obstáculo injustificado à tutela dos direitos individuais, substancial ou processual que seja (ADA PELLEGRINI GRINOVER. As Garantias Constitucionais do Direito de Ação, RT, 1973, p. 16, 35/36 e 38).

Não se olvide de que o Estado tem interesse na entrega e manutenção do direito material violado, na pacificação social de forma justa, equânime, equilibrada, e que os meios procedimentais para tanto sigam seus trâmites envolvidos pelo estrito cumprimento do devido processo legal, legalidade, boa-fé e cooperação dos agentes judiciais e, acima de tudo, confiantes na garantia da segurança jurídica que se espera do Poder Judiciário imparcial.